Achat de vacances et couverture d'assurance

Résumé de la situation

L'« achat de vacances » est une convention portant sur des vacances supplémentaires surobligatoires en contrepartie d'une renonciation au salaire ; elle est admissible selon l'art. 19 al. 1 CO, pour autant que le droit minimal légal aux vacances de quatre semaines (art. 329a al. 1 CO) demeure intact et que le plein salaire afférent aux vacances soit versé pour celui-ci conformément à l'art. 329d al. 1 CO (impératif selon l'art. 362 al. 1 CO) — l'extension à 15 ou 20 jours est donc en principe possible, mais, à mesure que le contingent augmente, elle se rapproche d'une mise à la charge déguisée de l'employé du risque lié au salaire afférent aux vacances, que le Tribunal fédéral a rejetée dans l'ATF 118 II 136. Du point de vue du droit des assurances, ce n'est pas la dénomination qui est déterminante, mais le droit effectif au salaire (art. 18 al. 1 CO) : l'assurance-accidents ne prend fin, selon l'art. 3 al. 2 LAA, qu'à l'expiration du 31e jour qui suit celui où cesse le droit au demi-salaire au moins, tandis que le rapport de prévoyance se poursuit sans interruption selon l'art. 10 al. 2 LPP, compte tenu du maintien des rapports de travail et d'un salaire annuel supérieur à CHF 22'680 (art. 2 al. 1, art. 7 al. 1 LPP) — les deux branches sont donc traitées différemment. Pronostic : avec l'aménagement actuel (déduction dans le mois de la commande ou le mois suivant, versement du salaire non réduit dans le mois de la prise), aucun délai de couverture subséquente ne court ; il y a surtout lieu d'agir en ce qui concerne l'échelonnement de la déduction, le salaire coordonné et l'obligation d'autorisation pour les prises importantes.

Analyse

Qualification juridique

1. Nature juridique de l'achat de vacances et admissibilité de l'extension (mandat de travail 1)

L'achat de vacances n'est pas une réglementation des vacances au sens technique, mais une convention à deux volets : renonciation à une partie du droit au salaire (art. 322 al. 1 CO) en contrepartie d'une libération de l'obligation de travailler (art. 319 al. 1 CO) pour un nombre déterminé de jours ; la question de savoir s'il y a, dans le cas d'espèce, une réduction du salaire convenu ou une compensation avec une créance en paiement du prix d'achat n'est pas tranchée par la seule dénomination, mais doit être qualifiée au regard de la convention, du décompte de salaire selon l'art. 323b al. 1 CO et du moment du paiement. Est déterminante, selon l'art. 18 al. 1 CO, la réelle et commune intention des parties, et non la dénomination de « vacances ». Économiquement, il s'agit d'une suspension ponctuelle et consensuelle des obligations principales — soit la même structure que pour le congé non payé, à la seule différence que la déduction de salaire est avancée dans le temps.

La convention est admissible selon l'art. 19 al. 1 CO, pour autant qu'elle ne se heurte pas au droit impératif. Limites :

• Art. 329a al. 1 CO (impératif en faveur des travailleurs, art. 362 al. 1 CO) : au moins quatre, respectivement cinq semaines de vacances payées par année de service. Les jours achetés doivent être additionnels et ne doivent ni remplacer ni réduire le droit ordinaire.
• Art. 329d al. 1 CO (impératif, art. 362 al. 1 CO) : pour les vacances légales, l'intégralité du salaire y afférent est due. Selon l'ATF 118 II 136, sont contraires à l'art. 329d CO les conventions qui dissuadent l'employé de prendre le plein salaire afférent aux vacances impérativement dû ou qui lui font supporter le risque d'une perte de salaire. Plus le contingent d'achat est important, plus le risque est grand qu'un tribunal qualifie l'ensemble du système de contournement — notamment lorsque le prix d'achat par jour est supérieur au salaire afférent à un jour de vacances ou lorsque les jours achetés sont pris avant les jours ordinaires. Il s'agit d'une question d'appréciation ; un contingent maximal admissible chiffré ne peut être déduit de l'art. 329a al. 1 CO.

Le critère de l'art. 329d al. 1 CO est strictement lié au montant : est dû « le salaire total y afférent » — soit, pour chacune des quatre, respectivement cinq semaines de vacances légales, le salaire que l'employé aurait perçu s'il avait fourni sa prestation de travail. Concrètement, cela signifie pour le mécanisme du prix et du salaire : le prix d'achat par jour acheté ne doit pas dépasser la part de salaire afférente à un jour de travail, la déduction doit être imputée exclusivement aux jours achetés et figurer comme telle dans le décompte de salaire (art. 323b al. 1 CO), et, dans les mois de prise de vacances ordinaires, aucune déduction du prix d'achat ne doit réduire le salaire afférent aux vacances — à défaut, l'employé subit, contrairement à l'art. 329d al. 1 CO, une perte sur le salaire impératif afférent aux vacances.

• Art. 329d al. 2 CO (absolument impératif, art. 361 al. 1 CO) : tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent. L'achat de vacances en est le reflet inversé et n'est donc pas directement visé ; serait toutefois visée une clause de liquidation qui paierait les jours ordinaires non pris. Sur la rigueur de l'interdiction de remplacement et les exceptions étroites, cf. TF 4A_31/2021 et TF 4A_341/2012.
• Art. 341 al. 1 CO : pendant la durée des rapports de travail, aucune renonciation à des créances impératives n'est possible. Une clause qui, dans son résultat, exclut le salaire afférent aux vacances pour les vacances légales minimales est nulle selon l'art. 362 al. 2 CO, avec pour conséquence une nullité partielle selon l'art. 20 al. 2 CO.

Résultat intermédiaire : l'extension à 15 ou 20 jours est admissible si le règlement prévoit (i) la subsidiarité des vacances achetées par rapport aux vacances ordinaires, (ii) la concordance, quant au montant, entre le prix d'achat et le salaire perdu et (iii) l'intégrité du droit selon l'art. 329a al. 1 CO.

2. La déduction de salaire — réduction du salaire brut ou compensation ? (pivot dogmatique)

L'ensemble de l'appréciation en droit des assurances dépend de la construction de la déduction :

Variante A — réduction du salaire brut : le salaire convenu (art. 322 al. 1 CO) est réduit pour le mois concerné. Conséquence : le salaire déterminant selon l'art. 5 al. 2 LAVS diminue, et partant aussi le salaire annuel selon l'art. 7 al. 2 LPP et le gain assuré selon l'art. 22 al. 2 OLAA.

Pour la prévoyance professionnelle, cette conséquence n'est toutefois pas impérative : selon l'art. 3 al. 1 let. b OPP 2, l'institution de prévoyance peut déterminer à l'avance le salaire annuel coordonné sur la base du dernier salaire annuel connu et, selon l'art. 3 al. 1 let. a OPP 2, ne pas tenir compte des éléments de salaire de nature occasionnelle. La question de savoir si la déduction du prix d'achat diminue effectivement le salaire coordonné dépend donc en premier lieu du règlement de l'institution de prévoyance ; si celle-ci se fonde, conformément à l'art. 3 al. 2 OPP 2, sur le salaire versé pour une période de paiement déterminée, la déduction produit un effet immédiat, mais l'employé reste soumis à l'assurance obligatoire même en cas de baisse temporaire au-dessous du montant minimal.

Variante B — compensation d'une créance en paiement du prix d'achat avec le salaire non réduit : le salaire brut reste inchangé ; les bases AVS, LPP et LAA demeurent entières. En revanche, l'art. 323b al. 2 CO s'applique : compensation uniquement dans la mesure où la créance de salaire est saisissable (art. 93 al. 1 LP) ; la disposition est absolument impérative selon l'art. 361 al. 1 CO, et l'accord de l'employé ne guérit pas un dépassement. La question de savoir si un prélèvement direct convenu à l'avance constitue réellement une « compensation » au sens de l'art. 120 al. 1 CO et de l'art. 323b al. 2 CO ou s'il s'agit d'une simple modalité de fixation du salaire est une question d'appréciation ouverte — je la signale expressément comme telle et recommande un traitement prudent.

Calcul concret pour le cas d'espèce (salaire mensuel CHF 8'000, 20 jours) :

Le prix d'achat correspond pratiquement à un salaire mensuel entier. Une déduction opérée sur un seul mois a pour effet que, ce mois-là, le droit au demi-salaire au moins (CHF 4'000) n'est plus rempli — avec les conséquences exposées sous ch. 3. En cas d'échelonnement sur trois mois (environ CHF 2'462 chacun), il reste CHF 5'538 par mois, soit nettement plus que la moitié.

3. Question 1 : assurance-accidents — des délais de couverture subséquente courent-ils ?

L'assurance-accidents obligatoire suppose, selon l'art. 1a al. 1 let. a LAA en relation avec l'art. 1 OLAA, qu'un statut de travailleur assuré existe au moment de l'accident. Elle prend fin, selon l'art. 3 al. 2 LAA, à l'expiration du 31e jour qui suit le jour où prend fin le droit au demi-salaire au moins. Est réputé salaire, selon l'art. 7 al. 1 let. a OLAA, le salaire déterminant au sens de la législation AVS.

Est travailleur au sens de l'art. 1a al. 1 let. a LAA, selon l'art. 1 OLAA, quiconque exerce une activité lucrative dépendante au sens de la législation AVS ; le rattachement se fait donc à la qualification en droit de l'AVS et non au montant du salaire versé au cours d'un mois isolé. Comme les rapports de travail se poursuivent sans interruption en cas d'achat de vacances et que l'activité demeure dépendante au sens du droit de l'AVS, le statut d'assuré est maintenu ; seul est décisif le droit au salaire selon l'art. 3 al. 2 LAA en relation avec l'art. 7 al. 1 let. a OLAA.

Le TF 8C_587/2024 retient que, pendant un congé non payé, les obligations essentielles découlant des rapports de travail sont suspendues et qu'il n'y a pas de couverture à défaut de preuve d'un droit au salaire subsistant ; le TF 8C_413/2019 confirme, pour le congé non payé, le même rattachement à l'art. 3 al. 2 LAA. Est ainsi déterminant non pas l'étiquette « vacances » ou « congé non payé », mais le droit au salaire pendant la période en cause.

Il en découle pour votre modèle :

• Aménagement actuel (déduction dans le mois de la commande ou le mois suivant, versement du salaire non réduit dans le mois de la prise) : en février, le salaire mensuel ordinaire est versé ; le droit au demi-salaire au moins au sens de l'art. 3 al. 2 LAA en relation avec l'art. 7 al. 1 let. a OLAA ne prend pas fin ce mois-là, et le statut de travailleur selon l'art. 1a al. 1 let. a LAA en relation avec l'art. 1 OLAA subsiste inchangé. Aucun délai selon l'art. 3 al. 2 LAA ne court donc, et les jours achetés ne doivent pas être traités comme un congé non payé en droit de l'assurance-accidents — ce qui est déterminant n'est toutefois pas la dénomination, mais l'aménagement effectif de la convention, du décompte de salaire et du moment du paiement, qui doivent dès lors être documentés.
• Point critique du mois de la commande : si le prix d'achat intégral de CHF 7'385 est déduit sur un seul mois (variante A), le droit au salaire de ce mois tombe au-dessous de la moitié — et ce, pendant un mois où l'employé travaille. Il est douteux que cela déclenche le délai selon l'art. 3 al. 2 LAA (le statut de travailleur selon l'art. 1a al. 1 let. a LAA subsiste inchangé), mais cela ne peut être exclu. Je signale cette question comme une question d'appréciation ouverte et recommande d'éviter qu'elle ne se pose en recourant à l'échelonnement.
• Variante avec réduction de salaire dans le mois de la prise : si le salaire de février tombe, le droit prend fin le 31 janvier ; la couverture court encore 31 jours selon l'art. 3 al. 2 LAA, soit jusqu'au 3 mars. Vingt jours ouvrables consécutifs correspondent à 28 jours civils et se situeraient donc de justesse dans le délai. La réserve est de trois jours — elle est épuisée dès que la prise est combinée avec des vacances consécutives, des ponts ou un congé non payé.
• Filet de sécurité : selon l'art. 3 al. 3 LAA et l'art. 8 OLAA, l'assurance peut être prolongée par convention jusqu'à six mois ; la convention doit être conclue avant la fin de l'assurance. Selon la lettre de l'art. 8 OLAA, elle couvre exclusivement l'assurance contre les accidents non professionnels — pour les accidents professionnels (par exemple sur un trajet professionnel le premier jour suivant le retour, en l'absence de droit au salaire), elle ne crée aucune couverture, raison pour laquelle elle ne constitue pas un filet de sécurité complet, mais seulement partiel.
• Montant des prestations : selon l'art. 15 al. 2 LAA et l'art. 22 al. 3 OLAA, l'indemnité journalière est calculée d'après le dernier salaire reçu avant l'accident. Un accident survenant immédiatement après un mois avec déduction intégrale du prix d'achat peut donc entraîner une indemnité journalière nettement inférieure. La norme correctrice de l'art. 23 al. 1 OLAA ne vise que le service militaire, le service civil et le service de protection civile, l'accident, la maladie, la maternité et le chômage partiel — l'achat de vacances n'en fait pas partie ; l'art. 23 al. 3 OLAA (salaire moyen équitable en cas de fortes fluctuations du salaire) pourrait être invoqué, mais ne constitue pas une bouée de sauvetage sûre. Cela plaide également en faveur de l'échelonnement. L'art. 13 al. 1 OLAA (couverture AANP dès huit heures par semaine) se rattache au temps de travail convenu et non au temps de travail effectivement fourni pendant l'absence, et ne pose pas de problème pour les employés à plein temps.

4. Question 2, première partie : la LAA et la LPP traitent-elles les jours différemment ?

Oui, et ce de manière structurelle. La LPP ne se rattache pas au droit au salaire d'un mois isolé, mais à l'existence des rapports de travail et à des seuils de salaire annuel :

• Début et fin de l'assurance obligatoire : art. 10 al. 1 et al. 2 LPP. Le rapport de prévoyance prend fin, selon l'art. 10 al. 2 let. b LPP, à la dissolution des rapports de travail et, selon la let. c, lorsque le salaire minimum n'est plus atteint.
• Salaire minimum : CHF 22'680 de salaire annuel (art. 2 al. 1 et art. 7 al. 1 LPP). Avec CHF 88'615 après déduction de 20 jours achetés, ce seuil est loin d'être touché.

L'assujettissement découle ici exclusivement de l'art. 2 al. 1 LPP (statut de travailleur) ; l'assujettissement des indépendants selon l'art. 3 LPP suppose une demande de l'association professionnelle et ne joue aucun rôle pour vos collaborateurs. Reste donc déterminant le salaire annuel selon l'art. 7 al. 2 LPP, et, en cas d'emploi de moins d'une année, le salaire converti sur une année (art. 2 al. 2 LPP) — pertinent pour les entrées en service durant l'année de l'achat de vacances.

Conséquence : la prévoyance professionnelle se poursuit sans interruption ; il n'en résulte ni lacune de couverture ni situation de couverture subséquente. Le maintien de l'assurance pendant un mois pour les risques de décès et d'invalidité selon l'art. 10 al. 3 LPP suppose la dissolution du rapport de prévoyance et n'est pas pertinent ici.

Le montant des prestations peut en revanche être touché : si le salaire annuel déterminant en droit de la prévoyance diminue, le salaire coordonné selon l'art. 8 al. 1 LPP diminue — dans le cas d'espèce d'environ CHF 2'105 ; la question de savoir si tel est le cas se détermine selon l'art. 3 OPP 2 et le règlement de prévoyance, raison pour laquelle le chiffre doit être vérifié auprès de l'institution de prévoyance avant toute communication aux collaborateurs. La norme protectrice de l'art. 8 al. 3 LPP ne s'applique pas : elle ne vise que les diminutions temporaires de salaire dues à la maladie, à l'accident, au chômage, à la parentalité, à l'adoption « ou pour d'autres raisons semblables » et rattache la durée à l'obligation de continuer à verser le salaire selon l'art. 324a CO. L'achat de vacances n'est pas un empêchement non fautif, mais une suspension volontaire ; un droit au maintien du salaire selon l'art. 324a al. 1 CO n'existe précisément pas dans ce cas. La question de savoir si les « raisons semblables » devraient être comprises plus largement est une question d'interprétation ouverte — au regard du sens et du but de la norme, il convient d'y répondre par la négative.

Une marge de manœuvre existe dans le règlement de l'institution de prévoyance : selon l'art. 49 al. 1 LPP, les institutions de prévoyance sont libres d'adopter le régime des prestations et le mode de financement et édictent, selon l'art. 50 al. 1 let. a et c LPP, des dispositions sur les prestations ainsi que sur l'administration et le financement. Une clause réglementaire selon laquelle le salaire coordonné antérieur est maintenu en cas d'achat de vacances et de congé non payé est sans autre possible ; la parité des cotisations selon l'art. 331 al. 3 CO et l'art. 66 al. 1 LPP doit alors être respectée (l'exception de l'art. 33a al. 3 LPP ne concerne que le maintien de l'assurance après 58 ans et ne convient pas ici).

La liberté d'aménagement n'est pas illimitée : le plan de prévoyance doit rester adéquat au sens de l'art. 1 al. 1 et 2 OPP 2, c.-à-d. que les prestations réglementaires ne doivent pas dépasser 70 % du dernier salaire ou revenu assurable soumis à l'AVS avant la retraite, respectivement que les cotisations d'épargne ne doivent pas dépasser 25 % des salaires assurables soumis à l'AVS (art. 1 al. 2 let. a et b OPP 2). Une clause qui maintient le salaire coordonné antérieur malgré l'achat de vacances doit être mesurée à cette limite — pour l'ordre de grandeur en cause ici, d'environ 3 % du salaire annuel, elle ne pose pas de problème.

5. Question 2, deuxième partie : obligations d'annonce

Ni la LAA ni la LPP ne connaissent d'obligation d'annoncer l'« achat de vacances » en tant que tel. Ce sont les bases salariales qui doivent être annoncées :

• À l'égard de l'assureur LAA : déclaration correcte du gain assuré selon l'art. 22 al. 2 OLAA. Tant qu'il n'y a pas de mois sans droit au salaire, les prises individuelles n'ont pas à être annoncées. Si, en revanche, une prise doit avoir lieu avec réduction de salaire ou si la prolongation selon l'art. 3 al. 3 LAA en relation avec l'art. 8 OLAA est souhaitée, la convention doit impérativement être conclue avant le début de la période sans salaire — c'est le point opérationnel critique.
• À l'égard de l'institution de prévoyance : annonce de toute modification du salaire annuel déterminant, afin que le salaire coordonné selon l'art. 8 al. 1 LPP soit correctement tenu. Les détails résultent du règlement et du contrat d'affiliation (art. 50 al. 1 let. e LPP).
• En cas de véritable congé non payé, il faut en outre annoncer, respectivement clarifier, si le rapport de prévoyance est suspendu ou maintenu moyennant la prise en charge de l'ensemble des cotisations, et si une assurance par convention selon l'art. 3 al. 3 LAA est nécessaire. Votre aide-mémoire constitue déjà ici la bonne approche.

Accessoirement, mais avec une portée pratique : selon l'ATF 137 V 121, il n'existe aucune base légale pour les allocations familiales pendant un congé non payé qui n'est pas spécifiquement motivé. Tant qu'un salaire est versé dans le mois de la prise, ce problème ne se pose pas pour l'achat de vacances ; il se pose en revanche bel et bien dans un modèle avec réduction de salaire dans le mois de la prise. La période de cotisation dans l'assurance-chômage (art. 13 al. 1 LACI) n'est pas touchée, puisque les rapports de travail soumis à cotisation se poursuivent.

6. Question 3 et mandat de travail 3 : exigence d'autorisation et autres points en cas de 20 jours

Autorisation : selon l'art. 329c al. 2 CO, l'employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise. La disposition est impérative en faveur du travailleur selon l'art. 362 al. 1 CO ; une renonciation volontaire de l'employeur à son droit de fixer la date (prise sans autorisation) est admissible en tant que régime plus favorable, mais n'est juridiquement pas requise. L'introduction d'une obligation d'autorisation pour les prises importantes est sans autre admissible et se fonde sur l'art. 321d al. 1 CO ; elle est vivement recommandée pour une prise de 20 jours consécutifs, car les intérêts de l'entreprise sont considérablement touchés. À noter : pour les engagements déjà en vigueur, l'introduction ultérieure d'une exigence d'autorisation constitue une modification du contrat qui requiert l'accord du travailleur ou devrait être imposée par un congé-modification selon l'art. 335 al. 1 CO ; l'introduction du contingent étendu constitue elle-même une amélioration et peut être acceptée tacitement selon l'art. 6 CO (liberté de forme : art. 320 al. 1 CO, art. 11 al. 1 CO). Le droit du personnel de la fonction publique (par exemple l'art. 41 al. 2 PVBger, avec la réserve expresse du bon déroulement du travail, ou l'art. 36 al. 1 PersR de l'Aargauische Gebäudeversicherung, avec l'exigence de l'accord de la direction à partir de quatre semaines) n'est pas applicable à vos rapports de travail de droit privé, mais illustre la pratique réglementaire répandue.

Réduction des vacances : l'art. 329b al. 1 CO ne permet une réduction d'un douzième par mois complet qu'en cas d'empêchement fautif ; l'al. 2 interdit la réduction en cas d'empêchement non fautif jusqu'à un mois. L'achat de vacances et le congé non payé ne constituent pas un « empêchement » au sens de cette norme, mais une suspension consensuelle. Selon le TF 4A_319/2019, la réduction en cas d'incapacité de travail non fautive se détermine selon l'art. 329b CO et non selon un simple calcul au prorata fondé sur l'art. 329a al. 3 CO ; la question de savoir si, à l'inverse, une réduction au prorata du droit ordinaire aux vacances selon l'art. 329a al. 3 CO est admissible en cas de suspension consensuelle est une question d'appréciation ouverte. Les réglementations de droit public (art. 67a al. 1 let. b OPers : 22 jours ouvrables ; art. 41 al. 4 let. b PVBger et art. 29 al. 1 let. b AZGV : 30 jours de congé non payé chacun ; art. 36 al. 1bis PersR AGV : réduction proportionnelle) montrent que cette question est régulièrement réglée en droit positif — vous devriez y répondre expressément dans le règlement. Pour les jours achetés, il est impératif qu'ils ne fondent aucun droit propre aux vacances (« pas de vacances sur des vacances ») et qu'ils ne réduisent pas le droit ordinaire selon l'art. 329a al. 1 CO.

Autres points à régler :

• Ordre de prise et respect de l'art. 329c al. 1 CO (au moins deux semaines de vacances consécutives sur le droit ordinaire).
• Maladie/accident pendant des jours achetés : régler si le jour est remboursé et accordé ultérieurement. Si le droit au salaire fait défaut pour ces jours, le maintien du salaire selon l'art. 324a al. 1 CO tombe également ; la norme n'est impérative selon l'art. 362 al. 1 CO que dans la mesure où un droit au salaire existe.
• Jours achetés non pris en fin d'année : remboursement du prix d'achat selon l'art. 62 al. 2 CO (cause qui a cessé d'exister), et non versement à titre d'indemnité de vacances — sinon, la construction risque de se rapprocher de l'art. 329d al. 2 CO.
• Départ avec des jours déjà pris mais pas encore entièrement payés : restitution selon l'art. 62 CO, compensation uniquement dans le cadre de l'art. 323b al. 2 CO en relation avec l'art. 93 al. 1 LP.
• Information écrite sur la modification du salaire selon l'art. 330b al. 1 let. d et al. 2 CO dans le délai d'un mois.
• Décompte de salaire écrit avec mention séparée de la déduction du prix d'achat (art. 323b al. 1 CO) ; pas de convention relative à l'utilisation du salaire dans l'intérêt de l'employeur (art. 323b al. 3 CO — sans problème ici, puisque dans l'intérêt de l'employé).
• Devoir d'assistance selon l'art. 328 al. 1 CO : l'aide-mémoire doit être étendu à l'achat de vacances, en particulier à la réduction du salaire coordonné et au calcul de l'indemnité journalière selon l'art. 22 al. 3 OLAA.
• Assurance d'indemnités journalières en cas de maladie : examiner les CGA quant aux clauses de suspension en cas d'absence prolongée ; sur la limite de la règle de l'insolite pour les clauses qui restreignent les prestations pendant une absence pour vacances, cf. TF 4A_592/2015.
• Égalité de traitement : contingent au prorata pour les employés à temps partiel ; interdiction d'une pratique d'autorisation arbitraire (art. 328 al. 1 CO).

Prescription : les créances découlant des rapports de travail se prescrivent par cinq ans selon l'art. 128 ch. 3 CO, auquel renvoie l'art. 341 al. 2 CO ; les justificatifs du prix d'achat et du salaire afférent aux vacances doivent donc être conservés au moins cinq ans. La détermination du salaire en droit de la prévoyance se fait selon l'art. 3 OPP 2 en relation avec le règlement de l'institution de prévoyance.

Chances de succès

Il s'agit d'un conseil en matière d'aménagement ; le risque ne se matérialise pas dans une procédure en cours, mais dans deux scénarios.

Scénario A — action de l'employé en paiement du salaire afférent aux vacances. Un employé fait valoir que la convention d'achat est nulle selon l'art. 362 al. 2 CO et que le salaire afférent aux vacances doit être versé ultérieurement selon l'art. 329d al. 1 CO. Argument principal en faveur de l'employé : l'ATF 118 II 136, selon lequel les conventions qui font supporter à l'employé le risque de pertes de salaire en relation avec les vacances sont contraires à l'art. 329d CO. Argument principal en faveur de l'employeur : les jours achetés se situent en dehors du minimum impératif de l'art. 329a al. 1 CO ; dans le domaine surobligatoire, l'art. 19 al. 1 CO s'applique, et la convention est conclue à la demande et dans l'intérêt de l'employé. Je considère l'argument de l'employeur comme nettement plus fort si la documentation est rigoureuse ; le risque augmente toutefois sensiblement si l'ordre de prise n'est pas réglé ou si le prix d'achat dépasse le salaire perdu. Fardeau de la preuve : l'employeur doit prouver que les vacances dues ont effectivement été accordées et payées (ainsi la pratique cantonale dans Obergericht C-24719-2013 et Obergericht C-22737-2015) ; une estimation selon l'art. 42 al. 2 CO n'entre en considération qu'en cas d'impossibilité objective d'apporter la preuve. Conséquence pratique : soldes horaires séparés pour les jours ordinaires et les jours achetés, conservés pendant toute la durée du délai de prescription.

Scénario B — cas d'assurance pendant une prise importante. C'est ici que réside le véritable risque de responsabilité : si l'assureur LAA nie la couverture en se fondant sur l'art. 3 al. 2 LAA et sur la ligne du TF 8C_587/2024 ainsi que du TF 8C_413/2019, l'employé actionnera l'employeur pour violation du devoir d'information (art. 328 al. 1 CO). Pour 20 jours consécutifs avec maintien du salaire, la couverture est acquise selon l'avis défendu ici ; le risque résiduel réside dans la question de qualification et dans le calcul de l'indemnité journalière selon l'art. 22 al. 3 OLAA. Pour les accidents non professionnels, ce risque peut être largement couvert par l'assurance par convention selon l'art. 3 al. 3 LAA en relation avec l'art. 8 OLAA — au regard du rapport coûts/risques, c'est clairement la solution à privilégier ; pour les accidents professionnels, elle reste sans effet, raison pour laquelle il faut en outre s'assurer qu'un droit au demi-salaire au moins subsiste dans le mois de la prise.

Coûts. Les litiges de droit du travail dont la valeur litigieuse n'excède pas CHF 30'000 bénéficient devant le Tribunal fédéral d'un émolument judiciaire privilégié de CHF 200–1'000 (art. 65 al. 4 let. c LTF) ; la répartition des frais suit l'art. 66 al. 1 et l'art. 68 al. 1 et 2 LTF. Avec 340 collaborateurs, le véritable risque de coûts ne réside toutefois pas dans le cas individuel, mais dans l'effet multiplicateur d'une clause standard nulle.

Prochaines étapes recommandées

1. Prendre une décision de principe sur la construction de la déduction (variante A réduction du salaire brut ou variante B compensation) et la consigner par écrit. Recommandation : variante A avec déduction échelonnée, car la variante B peut échouer sur la limite impérative de l'art. 323b al. 2 CO en relation avec l'art. 93 al. 1 LP.
2. Ancrer l'échelonnement de la déduction dans le règlement : déduction mensuelle d'au plus 40 % du salaire mensuel brut, mais calculée au moins de manière à ce que plus de la moitié du salaire subsiste chaque mois (seuil de l'art. 3 al. 2 LAA). Dans le cas d'espèce : CHF 7'385 répartis sur trois mois à CHF 2'461.65, salaire restant de CHF 5'538.35 chacun. Le résultat de cette étape est un tableau de calcul pour 5/10/15/20 jours aux niveaux de salaire usuels.
3. Refondre le règlement « Achat de vacances » avec au moins les clauses suivantes : subsidiarité par rapport aux vacances ordinaires (respect de l'art. 329a al. 1 et de l'art. 329c al. 1 CO) ; pas de vacances sur les jours achetés ; pas de réduction du droit ordinaire ; obligation d'autorisation dès une prise consécutive de dix jours ouvrables ; remboursement des jours non pris selon l'art. 62 al. 2 CO au lieu d'un versement ; réglementation de la maladie/de l'accident pendant des jours achetés ; liquidation en cas de départ avec la limite de compensation selon l'art. 323b al. 2 CO ; contingent au prorata pour le temps partiel.
4. Introduire l'obligation d'autorisation : pour les nouveaux engagements, par la modification du règlement ; pour les droits existants, il convient d'examiner s'il faut recueillir un accord ou procéder à un congé-modification selon l'art. 335 al. 1 CO. Résultat : projet de lettre aux collaborateurs avec déclaration d'accord.
5. Demande écrite à l'assureur LAA exposant les deux variantes de prise et les chiffres concrets, visant à obtenir la confirmation qu'aucun délai selon l'art. 3 al. 2 LAA ne court lorsque le droit au salaire subsiste dans le mois de la prise, ainsi que des précisions sur le traitement de l'indemnité journalière selon l'art. 15 al. 2 LAA et l'art. 22 al. 3 OLAA après un mois avec déduction du prix d'achat. Résultat : projet de lettre de demande.
6. Mettre en place un processus pour l'assurance par convention : pour toute prise de plus de dix jours ouvrables consécutifs avec salaire réduit, la convention selon l'art. 3 al. 3 LAA en relation avec l'art. 8 OLAA doit être conclue avant le début de l'absence (prolongation jusqu'à six mois). Ancrer le contrôle des délais dans le système RH.
7. Examiner le contrat d'affiliation et le règlement de prévoyance et en demander l'adaptation : insertion d'une clause de maintien du salaire coordonné antérieur en cas d'achat de vacances et de congé non payé, fondée sur l'art. 49 al. 1 et l'art. 50 al. 1 let. a et c LPP, dans le respect de la parité des cotisations selon l'art. 331 al. 3 CO. Résultat : lettre à l'institution de prévoyance avec une proposition de formulation concrète.

7a. Clarifier la définition du salaire en droit de la prévoyance : avant tout calcul, il convient de demander par écrit à l'institution de prévoyance si elle fixe le salaire coordonné à l'avance, selon l'art. 3 al. 1 let. b OPP 2, sur la base du dernier salaire annuel connu, ou si elle se fonde, selon l'art. 3 al. 2 OPP 2, sur le salaire versé pour chaque période de paiement ; c'est de cela que dépend la question de savoir si la déduction du prix d'achat affecte effectivement le salaire assuré. Résultat : note au dossier contenant la réponse de l'institution de prévoyance et les chiffres qui en découlent, complétée par la confirmation qu'un maintien du salaire coordonné antérieur respecte les limites d'adéquation selon l'art. 1 al. 2 OPP 2.

8. Examiner les CGA de l'assurance d'indemnités journalières en cas de maladie quant aux clauses de suspension en cas d'absence prolongée et, le cas échéant, obtenir une confirmation de couverture de l'assureur.
9. Étendre l'aide-mémoire : y intégrer l'achat de vacances avec une mention de la réduction du salaire coordonné selon l'art. 8 al. 1 LPP (dans le cas d'espèce environ CHF 2'105, soit 3,3 %), du calcul de l'indemnité journalière selon l'art. 22 al. 3 OLAA et de l'inapplicabilité de l'art. 8 al. 3 LPP. Prévoir une contresignature par les collaborateurs — elle constitue le moyen de preuve central contre des prétentions ultérieures fondées sur l'art. 328 al. 1 CO.
10. Standardiser la communication écrite de la modification du salaire selon l'art. 330b al. 1 let. d et al. 2 CO ainsi que la mention séparée de la déduction sur le décompte de salaire selon l'art. 323b al. 1 CO.
11. Séparer les soldes horaires : tenue séparée des jours de vacances ordinaires et achetés dans le système de saisie du temps, avec conservation des justificatifs de prise — le fardeau de la preuve de l'octroi des vacances incombe à l'employeur.

Références

Arrêts importants

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