Ferienkauf und Versicherungsschutz

Zusammenfassung der Lage

Der «Ferienkauf» ist eine Abrede über überobligatorische Zusatzferien gegen Lohnverzicht; sie ist nach Art. 19 Abs. 1 OR zulässig, solange der gesetzliche Mindestferienanspruch von vier Wochen (Art. 329a Abs. 1 OR) unangetastet bleibt und für diesen der volle Ferienlohn nach Art. 329d Abs. 1 OR fliesst (zwingend nach Art. 362 Abs. 1 OR) — die Erweiterung auf 15 oder 20 Tage ist damit dem Grundsatz nach möglich, wächst aber mit zunehmendem Kontingent in die Nähe einer verdeckten Belastung des Arbeitnehmers mit dem Ferienlohnrisiko, die das Bundesgericht in BGE 118 II 136 verworfen hat. Versicherungsrechtlich ist nicht die Bezeichnung, sondern der tatsächliche Lohnanspruch massgebend (Art. 18 Abs. 1 OR): Die Unfallversicherung endet nach Art. 3 Abs. 2 UVG erst am 31. Tag, nachdem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört, während das Vorsorgeverhältnis nach Art. 10 Abs. 2 BVG mit dem fortbestehenden Arbeitsverhältnis und einem Jahreslohn über CHF 22'680 (Art. 2 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 BVG) ungebrochen weiterläuft — beide Zweige werden also unterschiedlich behandelt. Prognose: Bei der heutigen Ausgestaltung (Abzug im Bestell-/Folgemonat, ungekürzter Lohnlauf im Bezugsmonat) läuft keine Nachdeckungsfrist; Handlungsbedarf besteht vor allem bei der Abzugsstaffelung, beim koordinierten Lohn und bei der Bewilligungspflicht für Grossbezüge.

Analyse

Rechtliche Einordnung

1. Rechtsnatur des Ferienkaufs und Zulässigkeit der Erweiterung (Arbeitsauftrag 1)

Der Ferienkauf ist keine Ferienregelung im technischen Sinn, sondern eine zweigliedrige Abrede: Verzicht auf einen Teil des Lohnanspruchs (Art. 322 Abs. 1 OR) gegen Befreiung von der Arbeitspflicht (Art. 319 Abs. 1 OR) für eine bestimmte Anzahl Tage; ob im Einzelfall eine Herabsetzung des vereinbarten Lohnes oder eine Verrechnung mit einer Kaufpreisforderung vorliegt, ist nicht schon durch die Bezeichnung entschieden, sondern anhand der Vereinbarung, der Lohnabrechnung nach Art. 323b Abs. 1 OR und des Zahlungszeitpunkts zu qualifizieren. Massgebend ist nach Art. 18 Abs. 1 OR der übereinstimmende wirkliche Wille, nicht die Bezeichnung als «Ferien». Wirtschaftlich handelt es sich um eine punktuelle, einvernehmliche Suspendierung der Hauptleistungspflichten — also um dieselbe Struktur wie beim unbezahlten Urlaub, mit dem einzigen Unterschied, dass der Lohnabzug zeitlich vorverlagert ist.

Die Abrede ist nach Art. 19 Abs. 1 OR zulässig, soweit sie nicht an zwingendes Recht stösst. Schranken:

• Art. 329a Abs. 1 OR (zwingend zugunsten der Arbeitnehmenden, Art. 362 Abs. 1 OR): mindestens vier bzw. fünf Wochen bezahlte Ferien pro Dienstjahr. Die gekauften Tage müssen additiv sein und dürfen den ordentlichen Anspruch weder ersetzen noch schmälern.
• Art. 329d Abs. 1 OR (zwingend, Art. 362 Abs. 1 OR): Für die gesetzlichen Ferien ist der gesamte darauf entfallende Lohn geschuldet. Nach BGE 118 II 136 verstossen Vereinbarungen gegen Art. 329d OR, die den Arbeitnehmer vom Bezug des zwingend geschuldeten vollen Ferienlohns abhalten oder ihn mit dem Risiko von Lohneinbussen belasten. Je grösser das Kaufkontingent, desto grösser das Risiko, dass ein Gericht das Gesamtsystem als Umgehung qualifiziert — namentlich dann, wenn der Kaufpreis pro Tag höher liegt als der auf einen Ferientag entfallende Lohn oder wenn die gekauften Tage vor den ordentlichen bezogen werden. Das ist eine Wertungsfrage; ein beziffertes zulässiges Höchstkontingent lässt sich aus Art. 329a Abs. 1 OR nicht ableiten.

Der Massstab von Art. 329d Abs. 1 OR ist streng betragsbezogen: Geschuldet ist «der gesamte darauf entfallende Lohn» — also für jeden der vier bzw. fünf gesetzlichen Ferienwochen der Lohn, den der Mitarbeitende bei Arbeitsleistung erhalten hätte. Konkret heisst das für die Preis- und Lohnmechanik: Der Kaufpreis pro gekauftem Tag darf den auf einen Arbeitstag entfallenden Lohnanteil nicht übersteigen, der Abzug ist ausschliesslich den gekauften Tagen zuzuordnen und in der Lohnabrechnung (Art. 323b Abs. 1 OR) als solcher auszuweisen, und in den Monaten mit ordentlichem Ferienbezug darf kein Kaufpreisabzug den Ferienlohn schmälern — andernfalls trägt der Mitarbeitende entgegen Art. 329d Abs. 1 OR eine Einbusse auf dem zwingenden Ferienlohn.

• Art. 329d Abs. 2 OR (beidseitig zwingend, Art. 361 Abs. 1 OR): Ferien dürfen während des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen abgegolten werden. Der Ferienkauf ist das Spiegelbild dazu und daher nicht direkt erfasst; erfasst wäre aber eine Rückabwicklungsklausel, die nicht bezogene ordentliche Tage auszahlt. Zur Strenge des Abgeltungsverbots und den engen Ausnahmen vgl. BGer 4A_31/2021 und BGer 4A_341/2012.
• Art. 341 Abs. 1 OR: Während des Arbeitsverhältnisses ist kein Verzicht auf unabdingbare Ansprüche möglich. Eine Klausel, die im Ergebnis Ferienlohn für die gesetzlichen Mindestferien wegbedingt, ist nach Art. 362 Abs. 2 OR nichtig, mit Teilnichtigkeitsfolge nach Art. 20 Abs. 2 OR.

Zwischenergebnis: Die Erweiterung auf 15 oder 20 Tage ist zulässig, wenn reglementarisch (i) die Nachrangigkeit der gekauften gegenüber den ordentlichen Ferien, (ii) die betragsmässige Deckungsgleichheit von Kaufpreis und ausfallendem Lohn und (iii) die Unberührtheit des Anspruchs nach Art. 329a Abs. 1 OR festgehalten sind.

2. Der Lohnabzug — Bruttolohnreduktion oder Verrechnung? (dogmatischer Dreh- und Angelpunkt)

Die gesamte versicherungsrechtliche Beurteilung hängt an der Konstruktion des Abzugs:

Variante A — Bruttolohnreduktion: Der vereinbarte Lohn (Art. 322 Abs. 1 OR) wird für den betreffenden Monat herabgesetzt. Folge: Der massgebende Lohn nach Art. 5 Abs. 2 AHVG sinkt, damit auch der Jahreslohn nach Art. 7 Abs. 2 BVG und der versicherte Verdienst nach Art. 22 Abs. 2 UVV.

Für die berufliche Vorsorge ist diese Folge allerdings nicht zwingend: Nach Art. 3 Abs. 1 lit. b BVV 2 darf die Vorsorgeeinrichtung den koordinierten Jahreslohn im Voraus aufgrund des letzten bekannten Jahreslohnes bestimmen, und nach Art. 3 Abs. 1 lit. a BVV 2 Lohnbestandteile weglassen, die nur gelegentlich anfallen. Ob der Kaufpreisabzug den koordinierten Lohn überhaupt vermindert, hängt daher primär vom Reglement der Vorsorgeeinrichtung ab; stellt diese nach Art. 3 Abs. 2 BVV 2 auf den für eine bestimmte Zahlungsperiode ausgerichteten Lohn ab, wirkt der Abzug unmittelbar, bleibt der Arbeitnehmer aber auch bei vorübergehendem Absinken unter den Mindestbetrag der obligatorischen Versicherung unterstellt.

Variante B — Verrechnung einer Kaufpreisforderung mit dem ungekürzten Lohn: Der Bruttolohn bleibt unverändert; AHV-, BVG- und UVG-Grundlagen bleiben voll. Dafür greift Art. 323b Abs. 2 OR: Verrechnung nur soweit die Lohnforderung pfändbar ist (Art. 93 Abs. 1 SchKG); die Bestimmung ist nach Art. 361 Abs. 1 OR beidseitig zwingend, das Einverständnis des Arbeitnehmers heilt eine Überschreitung nicht. Ob eine im Voraus vereinbarte Direktbelastung überhaupt «Verrechnung» im Sinne von Art. 120 Abs. 1 OR und Art. 323b Abs. 2 OR ist oder als blosse Modalität der Lohnfestsetzung gilt, ist eine offene Wertungsfrage — ich markiere sie ausdrücklich als solche und rate zur konservativen Behandlung.

Konkrete Berechnung für den Anlassfall (Monatslohn CHF 8'000, 20 Tage):

Der Kaufpreis entspricht praktisch einem vollen Monatslohn. Ein Abzug in einem einzigen Monat führt dazu, dass in diesem Monat der Anspruch auf mindestens den halben Lohn (CHF 4'000) nicht mehr erfüllt ist — mit den unter Ziff. 3 dargestellten Folgen. Bei Staffelung über drei Monate (je rund CHF 2'462) verbleiben monatlich CHF 5'538 und damit deutlich mehr als die Hälfte.

3. Frage 1: Unfallversicherung — laufen Nachdeckungsfristen?

Die obligatorische Unfallversicherung setzt nach Art. 1a Abs. 1 lit. a UVG i.V.m. Art. 1 UVV voraus, dass im Unfallzeitpunkt ein versicherter Arbeitnehmerstatus besteht. Sie endet nach Art. 3 Abs. 2 UVG mit dem 31. Tag nach dem Tag, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört. Als Lohn gilt nach Art. 7 Abs. 1 lit. a UVV der AHV-massgebende Lohn.

Arbeitnehmer im Sinne von Art. 1a Abs. 1 lit. a UVG ist nach Art. 1 UVV, wer eine unselbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne der AHV-Gesetzgebung ausübt; die Anknüpfung erfolgt damit an die AHV-rechtliche Qualifikation und nicht an die Höhe des in einem einzelnen Monat ausgerichteten Lohns. Da das Arbeitsverhältnis beim Ferienkauf ungebrochen weiterbesteht und die Tätigkeit AHV-rechtlich unselbstständig bleibt, bleibt der Versichertenstatus erhalten; entscheidend ist allein der Lohnanspruch nach Art. 3 Abs. 2 UVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. a UVV.

BGer 8C_587/2024 hält fest, dass während eines unbezahlten Urlaubs die wesentlichen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis suspendiert sind und bei fehlendem Nachweis eines fortbestehenden Lohnanspruchs keine Deckung besteht; BGer 8C_413/2019 bestätigt für den unbezahlten Urlaub dieselbe Anknüpfung an Art. 3 Abs. 2 UVG. Massgebend ist danach nicht die Etikette «Ferien» oder «unbezahlter Urlaub», sondern der Lohnanspruch im fraglichen Zeitraum.

Daraus für Ihr Modell:

• Heutige Ausgestaltung (Abzug im Bestell- bzw. Folgemonat, ungekürzter Lohnlauf im Bezugsmonat): Im Februar fliesst der ordentliche Monatslohn; der Anspruch auf mindestens den halben Lohn im Sinne von Art. 3 Abs. 2 UVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 lit. a UVV hört in diesem Monat nicht auf, und der Arbeitnehmerstatus nach Art. 1a Abs. 1 lit. a UVG i.V.m. Art. 1 UVV besteht unverändert. Es läuft daher keine Frist nach Art. 3 Abs. 2 UVG, und die gekauften Tage sind unfallversicherungsrechtlich nicht wie unbezahlter Urlaub zu behandeln — massgebend ist aber nicht die Bezeichnung, sondern die tatsächliche Ausgestaltung von Vereinbarung, Lohnabrechnung und Zahlungszeitpunkt, die deshalb dokumentiert sein müssen.
• Gefahrenstelle Bestellmonat: Wird der volle Kaufpreis von CHF 7'385 in einem einzigen Monat abgezogen (Variante A), sinkt der Lohnanspruch in diesem Monat unter die Hälfte — und zwar in einem Monat, in dem gearbeitet wird. Ob dies den Fristenlauf nach Art. 3 Abs. 2 UVG auslöst, ist zweifelhaft (der Arbeitnehmerstatus nach Art. 1a Abs. 1 lit. a UVG besteht unverändert), aber nicht auszuschliessen. Ich markiere dies als offene Wertungsfrage und empfehle, sie durch Staffelung gar nicht erst entstehen zu lassen.
• Variante mit Lohnkürzung im Bezugsmonat: Entfällt der Lohn für Februar, endet der Anspruch mit dem 31. Januar; die Deckung läuft nach Art. 3 Abs. 2 UVG noch 31 Tage, also bis zum 3. März. Zwanzig Arbeitstage am Stück entsprechen 28 Kalendertagen und lägen damit knapp innerhalb der Frist. Die Reserve beträgt drei Tage — sie reisst, sobald der Bezug mit Anschlussferien, Brückentagen oder unbezahltem Urlaub kombiniert wird.
• Auffangnetz: Nach Art. 3 Abs. 3 UVG und Art. 8 UVV kann die Versicherung durch Abrede um bis zu sechs Monate verlängert werden; die Abrede muss vor dem Ende der Versicherung getroffen werden. Sie deckt nach dem Wortlaut von Art. 8 UVV ausschliesslich die Nichtberufsunfallversicherung — für Berufsunfälle (etwa auf einem Arbeitsweg am ersten Tag nach der Rückkehr, bei fehlendem Lohnanspruch) schafft sie keine Deckung, weshalb sie kein vollständiges, sondern nur ein teilweises Auffangnetz ist.
• Leistungshöhe: Nach Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 3 UVV bemisst sich das Taggeld nach dem letzten vor dem Unfall bezogenen Lohn. Ein Unfall unmittelbar nach einem Monat mit vollem Kaufpreisabzug kann daher zu einem markant tieferen Taggeld führen. Die Korrekturnorm des Art. 23 Abs. 1 UVV erfasst nur Militär-, Zivil- und Zivilschutzdienst, Unfall, Krankheit, Mutterschaft und Kurzarbeit — der Ferienkauf fällt nicht darunter; Art. 23 Abs. 3 UVV (angemessener Durchschnittslohn bei starken Lohnschwankungen) liesse sich anrufen, ist aber kein sicherer Rettungsanker. Auch dies spricht für die Staffelung. Art. 13 Abs. 1 UVV (NBU-Deckung ab acht Wochenstunden) knüpft an die vereinbarte, nicht an die während der Abwesenheit tatsächlich geleistete Arbeitszeit und ist bei Vollzeitangestellten unproblematisch.

4. Frage 2, erster Teil: Behandeln UVG und BVG die Tage unterschiedlich?

Ja, und zwar strukturell. Das BVG knüpft nicht an den Lohnanspruch im Einzelmonat an, sondern an den Bestand des Arbeitsverhältnisses und an Jahreslohnschwellen:

• Beginn und Ende der obligatorischen Versicherung: Art. 10 Abs. 1 und Abs. 2 BVG. Das Vorsorgeverhältnis endet nach Art. 10 Abs. 2 lit. b BVG bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses und nach lit. c bei Unterschreiten des Mindestlohns.
• Mindestlohn: CHF 22'680 Jahreslohn (Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG). Bei CHF 88'615 nach Abzug von 20 gekauften Tagen ist diese Schwelle bei Weitem nicht tangiert.

Die Unterstellung folgt hier ausschliesslich aus Art. 2 Abs. 1 BVG (Arbeitnehmerstatus); die Unterstellung von Selbstständigerwerbenden nach Art. 3 BVG setzt einen Antrag des Berufsverbandes voraus und spielt für Ihre Mitarbeitenden keine Rolle. Massgebend bleibt damit der Jahreslohn nach Art. 7 Abs. 2 BVG, bei unterjähriger Beschäftigung der auf ein Jahr umgerechnete Lohn (Art. 2 Abs. 2 BVG) — relevant für Eintritte im Jahr des Ferienkaufs.

Folge: Die berufliche Vorsorge läuft ungebrochen weiter; es entsteht keine Deckungslücke und keine Nachdeckungssituation. Die einmonatige Weiterversicherung für Tod und Invalidität nach Art. 10 Abs. 3 BVG setzt die Auflösung des Vorsorgeverhältnisses voraus und ist hier nicht einschlägig.

Betroffen sein kann dagegen die Leistungshöhe: Sinkt der vorsorgerechtlich massgebende Jahreslohn, sinkt der koordinierte Lohn nach Art. 8 Abs. 1 BVG — im Anlassfall um rund CHF 2'105; ob es dazu kommt, bestimmt sich nach Art. 3 BVV 2 und dem Vorsorgereglement, weshalb die Zahl vor jeder Kommunikation an die Mitarbeitenden mit der Vorsorgeeinrichtung zu verifizieren ist. Die Schutznorm des Art. 8 Abs. 3 BVG greift nicht: Sie erfasst nur vorübergehende Lohnsenkungen wegen Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit, Elternschaft, Adoption «oder aus ähnlichen Gründen» und knüpft die Dauer an die Lohnfortzahlungspflicht nach Art. 324a OR. Der Ferienkauf ist keine unverschuldete Verhinderung, sondern eine gewillkürte Suspendierung; ein Lohnfortzahlungsanspruch nach Art. 324a Abs. 1 OR besteht dafür gerade nicht. Ob «ähnliche Gründe» weiter zu verstehen wären, ist eine offene Auslegungsfrage — nach Sinn und Zweck der Norm ist sie zu verneinen.

Gestaltungsspielraum besteht im Reglement der Vorsorgeeinrichtung: Nach Art. 49 Abs. 1 BVG sind die Vorsorgeeinrichtungen in der Gestaltung ihrer Leistungen und deren Finanzierung frei und erlassen nach Art. 50 Abs. 1 lit. a und c BVG Bestimmungen über Leistungen sowie Verwaltung und Finanzierung. Eine reglementarische Klausel, wonach der bisherige koordinierte Lohn bei Ferienkauf und unbezahltem Urlaub weitergeführt wird, ist ohne Weiteres möglich; die Beitragsparität nach Art. 331 Abs. 3 OR und Art. 66 Abs. 1 BVG ist dabei zu beachten (die Ausnahme des Art. 33a Abs. 3 BVG betrifft nur die Weiterversicherung nach dem 58. Altersjahr und passt hier nicht).

Die Gestaltungsfreiheit ist nicht unbegrenzt: Der Vorsorgeplan muss nach Art. 1 Abs. 1 und 2 BVV 2 angemessen bleiben, d.h. die reglementarischen Leistungen dürfen 70 % des letzten versicherbaren AHV-pflichtigen Lohnes vor der Pensionierung bzw. die Altersbeiträge 25 % der versicherbaren AHV-pflichtigen Löhne nicht überschreiten (Art. 1 Abs. 2 lit. a und b BVV 2). Eine Klausel, die den bisherigen koordinierten Lohn trotz Ferienkauf weiterführt, ist an dieser Schranke zu messen — bei der hier in Frage stehenden Grössenordnung von rund 3 % des Jahreslohnes ist sie unproblematisch.

5. Frage 2, zweiter Teil: Meldepflichten

Weder das UVG noch das BVG kennen eine Meldepflicht für den «Ferienkauf» als solchen. Meldepflichtig sind die Lohngrundlagen:

• Gegenüber dem UVG-Versicherer: korrekte Deklaration des versicherten Verdienstes nach Art. 22 Abs. 2 UVV. Solange kein Monat ohne Lohnanspruch entsteht, ist über einzelne Bezüge nichts zu melden. Soll dagegen ein Bezug mit Lohnkürzung stattfinden oder wird die Verlängerung nach Art. 3 Abs. 3 UVG i.V.m. Art. 8 UVV gewünscht, ist die Abrede zwingend vor Beginn der lohnlosen Zeit zu treffen — das ist der operativ kritische Punkt.
• Gegenüber der Vorsorgeeinrichtung: Meldung jeder Änderung des massgebenden Jahreslohns, damit der koordinierte Lohn nach Art. 8 Abs. 1 BVG korrekt geführt wird. Die Einzelheiten ergeben sich aus dem Reglement und dem Anschlussvertrag (Art. 50 Abs. 1 lit. e BVG).
• Beim echten unbezahlten Urlaub ist zusätzlich zu melden bzw. abzuklären, ob das Vorsorgeverhältnis sistiert oder gegen Übernahme der Gesamtbeiträge weitergeführt wird, und ob eine Abredeversicherung nach Art. 3 Abs. 3 UVG nötig ist. Hier ist Ihr Merkblatt bereits der richtige Ansatz.

Am Rande, aber praktisch relevant: Nach BGE 137 V 121 besteht für Familienzulagen während eines nicht spezifisch begründeten unbezahlten Urlaubs keine gesetzliche Grundlage. Solange im Bezugsmonat Lohn fliesst, stellt sich dieses Problem beim Ferienkauf nicht; bei einem Modell mit Lohnkürzung im Bezugsmonat sehr wohl. Die Beitragszeit in der Arbeitslosenversicherung (Art. 13 Abs. 1 AVIG) bleibt unberührt, da das beitragspflichtige Arbeitsverhältnis fortdauert.

6. Frage 3 und Arbeitsauftrag 3: Zustimmungserfordernis und weitere Punkte bei 20 Tagen

Bewilligung: Nach Art. 329c Abs. 2 OR bestimmt der Arbeitgeber den Zeitpunkt der Ferien und nimmt auf die Wünsche des Arbeitnehmers Rücksicht, soweit dies mit den betrieblichen Interessen vereinbar ist. Die Bestimmung ist nach Art. 362 Abs. 1 OR zwingend zugunsten des Arbeitnehmers; ein freiwilliger Verzicht des Arbeitgebers auf sein Zeitbestimmungsrecht (bewilligungsfreier Bezug) ist als Besserstellung zulässig, aber rechtlich nicht geboten. Die Einführung einer Bewilligungspflicht für Grossbezüge ist ohne Weiteres zulässig und stützt sich auf Art. 321d Abs. 1 OR; sie ist bei einem Bezug von 20 Tagen am Stück dringend zu empfehlen, da die betrieblichen Interessen erheblich tangiert sind. Zu beachten: Für bereits geltende Zusagen ist die nachträgliche Einführung eines Zustimmungserfordernisses eine Vertragsänderung, die der Zustimmung bedarf oder über eine Änderungskündigung nach Art. 335 Abs. 1 OR durchzusetzen wäre; die Einführung des erweiterten Kontingents selbst ist eine Besserstellung und kann nach Art. 6 OR stillschweigend angenommen werden (Formfreiheit: Art. 320 Abs. 1 OR, Art. 11 Abs. 1 OR). Das öffentliche Personalrecht (etwa Art. 41 Abs. 2 PVBger mit dem ausdrücklichen Vorbehalt des ungestörten Arbeitsablaufs, oder Art. 36 Abs. 1 PersR der Aargauischen Gebäudeversicherung mit dem Zustimmungserfordernis der Geschäftsleitung ab vier Wochen) ist auf Ihr privatrechtliches Arbeitsverhältnis nicht anwendbar, illustriert aber die verbreitete Regelungspraxis.

Ferienkürzung: Art. 329b Abs. 1 OR erlaubt eine Kürzung um einen Zwölftel pro vollen Monat nur bei verschuldeter Verhinderung; Abs. 2 verbietet die Kürzung bei unverschuldeter Verhinderung bis zu einem Monat. Der Ferienkauf und der unbezahlte Urlaub sind keine «Verhinderung» im Sinne dieser Norm, sondern einvernehmliche Suspendierung. Nach BGer 4A_319/2019 richtet sich die Kürzung bei unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit nach Art. 329b OR und nicht nach einer blossen zeitanteiligen Berechnung gestützt auf Art. 329a Abs. 3 OR; ob umgekehrt bei einvernehmlicher Suspendierung eine Pro-rata-Kürzung des ordentlichen Ferienanspruchs nach Art. 329a Abs. 3 OR zulässig ist, ist eine offene Wertungsfrage. Die öffentlich-rechtlichen Regelungen (Art. 67a Abs. 1 lit. b BPV: 22 Arbeitstage; Art. 41 Abs. 4 lit. b PVBger und Art. 29 Abs. 1 lit. b AZGV: je 30 Tage unbezahlter Urlaub; Art. 36 Abs. 1bis PersR AGV: verhältnismässige Kürzung) zeigen, dass diese Frage regelmässig positivrechtlich geregelt wird — Sie sollten sie im Reglement ausdrücklich beantworten. Für die gekauften Tage gilt zwingend: Sie begründen keinen eigenen Ferienanspruch («keine Ferien auf Ferien») und dürfen den ordentlichen Anspruch nach Art. 329a Abs. 1 OR nicht schmälern.

Weitere Regelungspunkte:

• Bezugsreihenfolge und Wahrung von Art. 329c Abs. 1 OR (mindestens zwei zusammenhängende Ferienwochen aus dem ordentlichen Anspruch).
• Krankheit/Unfall während gekaufter Tage: Regeln, ob der Tag rückerstattet und nachgewährt wird. Fehlt der Lohnanspruch für diese Tage, entfällt auch die Lohnfortzahlung nach Art. 324a Abs. 1 OR; die Norm ist nach Art. 362 Abs. 1 OR nur insoweit zwingend, als ein Lohnanspruch überhaupt besteht.
• Nicht bezogene gekaufte Tage am Jahresende: Rückerstattung des Kaufpreises nach Art. 62 Abs. 2 OR (weggefallener Rechtsgrund), nicht Auszahlung als Ferienentschädigung — sonst besteht das Risiko, dass die Konstruktion in die Nähe von Art. 329d Abs. 2 OR gerät.
• Austritt mit bereits bezogenen, aber noch nicht voll bezahlten Tagen: Rückforderung nach Art. 62 OR, Verrechnung nur im Rahmen von Art. 323b Abs. 2 OR i.V.m. Art. 93 Abs. 1 SchKG.
• Schriftliche Information über die Lohnänderung nach Art. 330b Abs. 1 lit. d und Abs. 2 OR innert eines Monats.
• Schriftliche Lohnabrechnung mit separatem Ausweis des Kaufpreisabzugs (Art. 323b Abs. 1 OR); keine Abrede über die Lohnverwendung im Interesse des Arbeitgebers (Art. 323b Abs. 3 OR — hier unproblematisch, da im Interesse des Arbeitnehmers).
• Fürsorgepflicht nach Art. 328 Abs. 1 OR: Das Merkblatt ist auf den Ferienkauf auszudehnen, insbesondere auf die Reduktion des koordinierten Lohns und die Taggeldbemessung nach Art. 22 Abs. 3 UVV.
• Krankentaggeldversicherung: Die AVB sind auf Sistierungsklauseln bei längerer Abwesenheit zu prüfen; zur Schranke der Ungewöhnlichkeitsregel bei Klauseln, die Leistungen während Ferienabwesenheit einschränken, vgl. BGer 4A_592/2015.
• Gleichbehandlung: Pro-rata-Kontingent für Teilzeitangestellte; Verbot der willkürlichen Bewilligungspraxis (Art. 328 Abs. 1 OR).

Verjährung: Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis verjähren nach Art. 128 Ziff. 3 OR in fünf Jahren, worauf Art. 341 Abs. 2 OR verweist; Kaufpreis- und Ferienlohnbelege sind entsprechend mindestens fünf Jahre aufzubewahren. Die vorsorgerechtliche Lohnermittlung richtet sich nach Art. 3 BVV 2 in Verbindung mit dem Reglement der Vorsorgeeinrichtung.

Erfolgsaussichten

Es handelt sich um Gestaltungsberatung; das Risiko materialisiert sich nicht in einem laufenden Prozess, sondern in zwei Szenarien.

Szenario A — Arbeitnehmerklage auf Ferienlohn. Ein Arbeitnehmer macht geltend, die Kaufabrede sei nach Art. 362 Abs. 2 OR nichtig und es sei Ferienlohn nach Art. 329d Abs. 1 OR nachzuzahlen. Tragendes Argument pro Arbeitnehmer: BGE 118 II 136, wonach Vereinbarungen, die den Arbeitnehmer mit dem Risiko von Lohneinbussen im Zusammenhang mit Ferien belasten, gegen Art. 329d OR verstossen. Tragendes Argument pro Arbeitgeber: Die gekauften Tage liegen ausserhalb des zwingenden Minimums von Art. 329a Abs. 1 OR; im überobligatorischen Bereich gilt Art. 19 Abs. 1 OR, und die Abrede erfolgt auf Wunsch und im Interesse des Arbeitnehmers. Ich gewichte das Arbeitgeberargument bei sauberer Dokumentation als deutlich stärker; das Risiko steigt jedoch messbar, wenn die Reihenfolge des Bezugs nicht geregelt ist oder der Kaufpreis den ausfallenden Lohn übersteigt. Beweislast: Der Arbeitgeber hat nachzuweisen, dass die geschuldeten Ferien tatsächlich gewährt und bezahlt wurden (so die kantonale Praxis in Obergericht C-24719-2013 und Obergericht C-22737-2015); eine Schätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR kommt nur bei objektiv unmöglicher Beweisführung in Betracht. Praktische Konsequenz: getrennte Zeitsalden für ordentliche und gekaufte Tage, aufbewahrt über die gesamte Verjährungsfrist.

Szenario B — Versicherungsfall während eines Grossbezugs. Hier liegt das eigentliche Haftungsrisiko: Verneint der UVG-Versicherer gestützt auf Art. 3 Abs. 2 UVG und die Linie von BGer 8C_587/2024 sowie BGer 8C_413/2019 die Deckung, wird der Arbeitnehmer den Arbeitgeber wegen Verletzung der Aufklärungspflicht (Art. 328 Abs. 1 OR) ins Recht fassen. Bei 20 Tagen am Stück mit fortlaufendem Lohn ist die Deckung nach hier vertretener Auffassung gegeben; das Restrisiko liegt in der Qualifikationsfrage und in der Taggeldbemessung nach Art. 22 Abs. 3 UVV. Dieses Risiko lässt sich für Nichtberufsunfälle durch die Abredeversicherung nach Art. 3 Abs. 3 UVG i.V.m. Art. 8 UVV weitgehend auffangen — Kosten gegen Risiko betrachtet ist das die klar vorzuziehende Lösung; für Berufsunfälle bleibt sie wirkungslos, weshalb zusätzlich sicherzustellen ist, dass im Bezugsmonat ein Lohnanspruch von mindestens der Hälfte fortbesteht.

Kosten. Arbeitsrechtliche Streitigkeiten mit einem Streitwert bis CHF 30'000 sind vor Bundesgericht mit einer Gerichtsgebühr von CHF 200–1'000 privilegiert (Art. 65 Abs. 4 lit. c BGG); die Kostenverlegung folgt Art. 66 Abs. 1 und Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG. Bei 340 Mitarbeitenden ist jedoch nicht der Einzelfall, sondern der Multiplikatoreffekt einer nichtigen Standardklausel das eigentliche Kostenrisiko.

Empfohlene nächste Schritte

1. Grundsatzentscheid zur Abzugskonstruktion treffen (Variante A Bruttolohnreduktion oder Variante B Verrechnung) und schriftlich festhalten. Empfehlung: Variante A mit gestaffeltem Abzug, da Variante B an der zwingenden Schranke von Art. 323b Abs. 2 OR i.V.m. Art. 93 Abs. 1 SchKG scheitern kann.
2. Abzugsstaffelung reglementarisch verankern: monatlicher Abzug höchstens 40 % des Bruttomonatslohns, mindestens jedoch so bemessen, dass in jedem Monat mehr als der halbe Lohn verbleibt (Schwelle Art. 3 Abs. 2 UVG). Im Anlassfall: CHF 7'385 verteilt auf drei Monate zu CHF 2'461.65, verbleibender Lohn je CHF 5'538.35. Ergebnis dieses Schrittes ist eine Berechnungstabelle für 5/10/15/20 Tage bei den gängigen Lohnstufen.
3. Reglement «Ferienkauf» neu fassen mit mindestens folgenden Klauseln: Nachrangigkeit gegenüber den ordentlichen Ferien (Wahrung von Art. 329a Abs. 1 und Art. 329c Abs. 1 OR); keine Ferien auf gekauften Tagen; keine Kürzung des ordentlichen Anspruchs; Bewilligungspflicht ab einem zusammenhängenden Bezug von zehn Arbeitstagen; Rückerstattung nicht bezogener Tage nach Art. 62 Abs. 2 OR statt Auszahlung; Regelung von Krankheit/Unfall während gekaufter Tage; Rückabwicklung bei Austritt mit Verrechnungsschranke nach Art. 323b Abs. 2 OR; Pro-rata-Kontingent für Teilzeit.
4. Bewilligungspflicht einführen: Für neue Zusagen über die Reglementsänderung; für bestehende Ansprüche ist zu prüfen, ob eine Zustimmung eingeholt oder eine Änderungskündigung nach Art. 335 Abs. 1 OR nötig ist. Ergebnis: Entwurf eines Mitarbeiterschreibens mit Zustimmungserklärung.
5. Schriftliche Anfrage an den UVG-Versicherer mit Darstellung beider Bezugsvarianten und der konkreten Zahlen, gerichtet auf eine Bestätigung, dass bei fortlaufendem Lohnanspruch im Bezugsmonat keine Frist nach Art. 3 Abs. 2 UVG läuft, sowie auf die Behandlung des Taggeldes nach Art. 15 Abs. 2 UVG und Art. 22 Abs. 3 UVV nach einem Monat mit Kaufpreisabzug. Ergebnis: Entwurf des Anfrageschreibens.
6. Prozess für die Abredeversicherung aufsetzen: Für jeden Bezug von mehr als zehn zusammenhängenden Arbeitstagen mit reduziertem Lohn ist die Abrede nach Art. 3 Abs. 3 UVG i.V.m. Art. 8 UVV vor Beginn der Abwesenheit abzuschliessen (Verlängerung bis sechs Monate). Fristenkontrolle im HR-System verankern.
7. Anschlussvertrag und Vorsorgereglement prüfen und Anpassung verlangen: Aufnahme einer Klausel zur Weiterführung des bisherigen koordinierten Lohns bei Ferienkauf und unbezahltem Urlaub, gestützt auf Art. 49 Abs. 1 und Art. 50 Abs. 1 lit. a und c BVG, unter Wahrung der Beitragsparität nach Art. 331 Abs. 3 OR. Ergebnis: Schreiben an die Vorsorgeeinrichtung mit konkretem Formulierungsvorschlag.

7a. Vorsorgerechtliche Lohndefinition abklären: Vor jeder Berechnung ist bei der Vorsorgeeinrichtung schriftlich zu erfragen, ob sie den koordinierten Lohn nach Art. 3 Abs. 1 lit. b BVV 2 im Voraus aufgrund des letzten bekannten Jahreslohnes festsetzt oder nach Art. 3 Abs. 2 BVV 2 auf den je Zahlungsperiode ausgerichteten Lohn abstellt; davon hängt ab, ob der Kaufpreisabzug den versicherten Lohn überhaupt berührt. Ergebnis: Aktennotiz mit der Antwort der Vorsorgeeinrichtung und den daraus folgenden Zahlen, ergänzt um die Bestätigung, dass eine Weiterführung des bisherigen koordinierten Lohns die Angemessenheitsgrenzen nach Art. 1 Abs. 2 BVV 2 einhält.

8. Krankentaggeld-AVB auf Sistierungsklauseln bei längerer Abwesenheit prüfen und gegebenenfalls Deckungsbestätigung des Versicherers einholen.
9. Merkblatt erweitern: Aufnahme des Ferienkaufs mit Hinweis auf die Reduktion des koordinierten Lohns nach Art. 8 Abs. 1 BVG (im Anlassfall rund CHF 2'105 bzw. 3,3 %), auf die Taggeldbemessung nach Art. 22 Abs. 3 UVV und auf die Nichtanwendbarkeit von Art. 8 Abs. 3 BVG. Gegenzeichnung durch die Mitarbeitenden vorsehen — sie ist das zentrale Beweismittel gegen spätere Ansprüche aus Art. 328 Abs. 1 OR.
10. Schriftliche Mitteilung der Lohnänderung nach Art. 330b Abs. 1 lit. d und Abs. 2 OR sowie separater Ausweis des Abzugs auf der Lohnabrechnung nach Art. 323b Abs. 1 OR standardisieren.
11. Zeitsalden trennen: Getrennte Führung von ordentlichen und gekauften Ferientagen im Zeiterfassungssystem, mit Aufbewahrung der Bezugsnachweise — Beweislast für die Feriengewährung liegt beim Arbeitgeber.

Referenzen

Wichtige Urteile

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